裁判要旨
行政处罚原则上以当事人有主观过错为条件。上市公司披露的信息不实，但该信息系由与上市公司“对赌”的一方而非上市公司控制的，证券监管机构处罚上市公司时应以上市公司能发现该信息不实为前提，不能仅因信息不实就予以处罚。
案号
一审：(2019)粤03行初100号
二审：(2020)粤行终883号
审理法院
一审：深圳市中级人民法院
二审：广东省高级人民法院
争议焦点
1. 证监局对上市公司定期报告披露的财务数据不符合会计准则有无管辖权；
2. 客观上某光电公司涉案定期报告披露的营业收入和利润是否符合企业会计准则、是否构成虚假记载；
3. 涉案行政处罚是否以信息披露义务人主观上有过错为要件，某光电公司主观上有无过错；
4. 涉案行政处罚是否超出处罚时效。
基本案情
上诉人（原审原告）：深圳市某光电股份有限公司（以下简称某光电公司）。
被上诉人（原审被告）：中国证券监督管理委员会深圳监管局（以下简称深圳证监局）、中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）。
某光电公司2003年成立，2011年10月在创业板上市，2013年开始一系列并购。其中2013年12月，某光电公司与四川某广告传媒有限公司（以下简称某传媒公司）何某某等12位股东签订《现金及发行股份购买资产协议》和《盈利预测补偿协议》（以下简称“对赌协议”），收购某传媒公司100%股份，何某某等12位股东承诺，某传媒公司2013年至2017年经审计的归母扣非净利润，分别不低于8700万元、10000万元、11300万元、12200万元和12800万元，否则对某光电公司予以补偿，其中何某某是主要补偿义务人。上述业绩承诺期内，某光电公司将确保某传媒公司原股东对某传媒公司的日常经营管理而不施加影响。2014年4月底某传媒公司成为某光电公司全资子公司，2014年5月起某光电公司将某传媒公司纳入合并报表范围。
2014年至2016年间，某传媒公司及其孙公司与3个广告客户交易时，在广告费已收到但广告尚未发布完毕的情况下，按照已收到的广告费确认营业收入和相应利润，与1个广告客户交易时，在广告分两年发布的情况下，将全部广告费计为第一年的营业收入，计算相应利润。上述财务数据，并入某光电公司2014年年度报告、2015年半年度报告、2015年年度报告、2016年半年度报告、2016年年度报告和2017年半年度报告，对外披露。
2017年12月7日，深圳证监局立案调查某光电公司涉嫌信息披露违法违规事项。2018年7月13日，深圳证监局作出《行政处罚及市场禁入事先告知书》，告知拟作出处罚决定的事实及当事人的权利，并于当日送达某光电公司。2018年12月17日，深圳证监局作出〔2018〕7号《行政处罚决定书》，认定2014年至2016年，某传媒公司通过虚构广告业务收入、跨期确认广告业务收入等方式，虚增三年营业收入共61787035.34元，虚增三年利润共60472468.9元，上述行为导致某光电公司2014年年报至2017年半年报存在虚假记载，根据《证券法》（2014年修正，下同）第193条[1]，决定对某光电公司责令改正，给予警告，并处60万元罚款，对相关责任人员也分别予以处罚。
某光电公司不服，向证监会申请行政复议。证监会于2019年5月16日作出〔2019〕50号《行政复议决定书》，维持上述行政处罚决定。
某光电公司仍不服，继续向法院提起行政诉讼，请求判决撤销上述行政处罚决定和行政复议决定，主要理由有：（一）何某某等某传媒公司原股东根据收购协议继续控制某传媒公司，“对赌协议”使何某某产生逃避赔付某光电公司补偿款的主观意愿，何某某自掏腰包给广告客户，让客户在涉案广告合同并未全部实际执行的情况下把广告费支付给某传媒公司，以完成各年度的业绩承诺。其结果看似增加了某传媒公司的营业收入和利润，实质却是逃避了向某光电公司进行盈利预测补偿和股权减值补偿的义务，造成了某光电公司的直接经济损失，并且造成了某光电公司后续要向股民承担巨额赔偿的间接损失（目前已有股民向法院起诉某光电公司）。某光电公司不但没有任何受益，还是受害者。（二）某光电公司囿于“对赌协议”，无法干涉某传媒公司经营，但穷尽了可以行使的监管办法：组织内部审计，主动委托专业审计机构进行外部审计，审计机构出具标准无保留意见。何某某等人的行为极其隐蔽，深圳监管局经过一年多的调查才查出。某光电公司作为企业，没有监管部门那样的调查权限和调查能力，无法查出。某光电公司对某传媒公司的监管，主观和客观上均没有过错。当前的行政执法尺度是，不管谁的过错导致了上市公司信息披露内容有错误，上市公司和在信息披露公告上署名的董监高都要被处罚，其结果是由上市公司广大股东对违法行为人的违法行为承担责任（包括民事赔偿责任），而不是由违法行为人承担损害后果，这显然不是《证券法》的立法本意。
深圳证监局、证监会答辩称，信息披露是上市公司必须履行的法定义务，也是证券市场的核心基础制度，是投资者了解上市公司经营、财务状况的重要途径。依据《证券法》第63条、第193条以及《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告〔2011〕11号），信息披露义务人在信息披露文件中所披露内容不真实，构成虚假记载。某光电公司作为披露义务人，应就涉案定期报告存在虚假记载承担相应行政责任，不以其是否存在主观过错为要件。某传媒公司是某光电公司合并报表的子公司，某光电公司有义务编制合并某传媒公司财务信息在内的信息披露文件，并依法保证信息披露的真实、准确、完整，不能以中介机构的审计责任代替自身责任。存在“对赌协议”、业绩承诺，无法干涉某传媒公司实际经营等情形，不能减轻某光电公司的信息披露责任。某光电公司董监高对相关违法事实不知情、主观立场与某传媒公司原股东不一致，不是法定免责事由。某光电公司的其他理由与本案无关。
法院观点：
一审法院判决认为：
根据《中华人民共和国证券法》第一百七十九条、第一百八十条及《中国证监会关于派出机构监管职责规定》的相关规定，深圳证监局作为证券监督管理机构，有权对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。本案审查的是深圳证监局作出〔2018〕7号《行政处罚决定书》的合法性。本案中，某光电公司对于深圳证监局的职权依据、处罚程序及证监会的复议程序均无异议，原审法院经审查对其合法性予以确认。
案件争议的焦点有三个，其一是某光电公司是否存在披露信息有虚假记载的行为；其二是部分违法事实是否已经超过了处罚时效；其三是处罚幅度是否适当。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本案中，根据深圳证监局提交的证据能够确认，某传媒公司通过虚构广告业务收入、跨期确认广告业务收入等方式，虚增营业收入，某光电公司将上述营业收入纳入合并报表范围，导致多期年度、半年度报告存在虚假记载。深圳证监局据此认定某光电公司构成披露信息违法，原审法院予以确认。
某光电公司主张虚增营业收入及虚增利润的金额计算有误，处罚事实不清，并提交自查报告加以证明。但一方面，深圳证监局有权对合同履行情况进行调查，有权根据记账凭证、自查报告等证据对定期报告是否存在虚假记载等专业性问题进行认定和判断，在没有明显证据推翻其认定金额的情况下，法院应当对行政监管部门的初步判断权予以基本的尊重；另一方面，某光电公司早于涉案处罚决定做出之前就进行了自查，并承认某传媒公司部分合同收入不真实，且涉及的金额还高于涉案处罚决定认定的金额，比较而言，采信深圳证监局认定的金额对某光电公司更加有利，且本案涉及的金额达6000余万元，两者之间的些微差异并不能改变本案中对某光电公司存在披露信息违法这一行为的定性。综合上述考虑，原审法院对于某光电公司的上述理由不予采信。
关于第二个争议焦点，深圳证监局认定某光电公司2014年年报、2015年半年报存在虚假记载，认为违法行为存在连续性，将其中涉及的金额一并纳入处罚决定认定的金额。某光电公司主张该两份年报涉及的违法行为已经超过了两年的处罚时效，不应计算在内。因上市公司定期报告数据存在持续性，相关数据一直在使用中，原审法院据此采信深圳证监局的主张。某光电公司关于2014年年报、2015年半年报数据不应当计算在处罚认定数额中的理由，原审法院不予采信。某光电公司还请求原审法院责令深圳证监局和证监会提交《行政处罚事先告知书》(〔2018〕5号)作出过程中有关张艳君等人超过追诉时效、不予行政处罚的全部合议记录、合议纪要、复核意见、批准文件等相关资料。原审法院认为，行政诉讼系人民法院根据被告提交的证据对被告行政行为的合法性进行审查，深圳证监局和证监会没有提交上述证据，不影响法院对涉案行政处罚决定的合法性审查，故对于某光电公司的该项申请，原审法院不予支持。
关于第三个争议焦点，《中华人民共和国证券法》第一百九十三条规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。本案中，深圳证监局基于案件涉及的金额巨大，在法律规定的幅度内顶格处罚，并无明显不当。
综上，深圳证监局作出的涉案行政处罚决定和证监会作出的复议决定，合法有据，原审法院予以确认。某光电公司的诉讼理由，原审法院不予采信，其诉讼请求不能成立，原审法院予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回某光电公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币50元，由某光电公司负担。
法院生效判决认为：
本案是证券行政处罚及行政复议纠纷，〔2018〕7号《行政处罚决定书》六项处罚主文中，仅第一项被处罚人是某光电公司，某光电公司可就此提起行政诉讼，其他五项的被处罚人不是某光电公司，某光电公司无权起诉，故不属于本案审查范围。本案二审争议焦点是，证监局对上市公司定期报告披露的财务数据不符合会计准则有无管辖权，客观上某光电公司涉案定期报告披露的营业收入和利润是否符合企业会计准则、是否构成虚假记载，涉案行政处罚是否以信息披露义务人主观上有过错为要件，某光电公司主观上有无过错，涉案行政处罚是否超出处罚时效。
第一，深圳证监局对本案有无管辖权问题。
证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》第八条规定：“信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载，包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的，应当认定构成所披露的信息有虚假记载的信息披露违法行为。”据此，上市公司定期报告披露的财务数据不符合会计准则，也属于虚假记载，属于证券监督管理机构管辖范围。某光电公司上诉主张，某传媒公司如有虚增营业收入和利润行为也属于会计违法行为，与上诉人无关，根据会计法第四十二条应由财政部门管辖，深圳证监局并无管辖权，系将上市公司信息披露是否合法与并表子公司会计处理是否合法这两个问题混为一谈，二审法院不予采纳。
第二，某光电公司涉案定期报告披露的营业收入和利润是否符合企业会计准则问题。
关于是否符合会计准则，根据二审补充认定的事实，并表子公司在与柒泉小酒、金宝盛世、绿能宝的广告发布合同未履行完毕的情况下，将整份合同金额扣除增值税确认为营业收入，并在某光电公司涉案定期报告中披露，并表子公司在与四季营销的广告发布合同跨年度履行的情况下，将全部营业收入计入2016年度，并在某光电公司涉案定期报告中披露，不符合《企业会计准则第14号—收入》(2006)第十条“企业在资产负债表日提供劳务交易的结果能够可靠估计的，应当采用完工百分比法确认提供劳务收入”的规定。某光电公司上诉主张西藏大禹2017年1—3月为四季营销发布的广告与双方2016年签订的广告发布合同分属两份独立的合同，不存在提前确认营业收入问题，因与西藏大禹将2017年1—3月广告发布成本计入上述2016年合同的营业成本不符，二审法院不予采纳。企业确认不符合会计准则的营业收入是否产生税费缴纳义务，与信息披露是否合规、行政处罚是否合法不属于同一争议，某光电公司上诉主张营业收入既然遭被上诉人认定为虚增，相应税费706万元行政机关就应当退还，因与本案无关，二审法院不予审查。
关于不符合会计准则的营业收入，被上诉人算出的金额基本正确，但是西藏大禹与绿能宝2015年11月签订的880.95万元合同，按照被上诉人主张的实际发布天数占比，实际履行金额应为520.99万元(55天÷93天×880.95万元)而非508.99万元，未履行金额应为359.96万元，对应不符合会计准则的2015年营业收入应为3395849.1元(359.96万元÷1.06)，被上诉人直接采用某光电公司《自查报告》少计实际发布天数算出的实际履行金额，导致多计不符合会计准则的营业收入，二审法院予以纠正。
关于不符合会计准则的利润的计算口径，根据《企业会计准则第30号—财务报表列报应用指南》利润表的格式，利润表中“利润总额”无需减去企业应缴纳的所得税费用，某光电公司涉案定期报告的合并利润表也符合上述格式，文化事业建设费及附加虽然属于利润表中营业成本下的“营业税金及附加”项目(营改增后称“税金及附加”)，本不应计入“利润总额”，但某光电公司涉案定期报告披露上述不符合会计准则的营业收入对应的利润时，也未减去应缴文化事业建设费及附加，亦即被上诉人未减去企业所得税、文化事业建设费及附加，该计算口径与某光电公司相同，某光电公司上诉称被上诉人计算口径有误，多计了706万元利润，二审法院不予采纳。
重新计算后，某光电公司2014年不符合会计准则的营业收入和利润均为6196226.42元，占其当期披露合并利润总额162358353.65元的3.82%；2015年不符合会计准则的营业收入为36261408.48元，利润为34946842.05元，占某光电公司当期披露合并利润总额270272432.36元的12.93%；2016年不符合会计准则的营业收入和利润均为19216192.94元，占某光电公司当期披露合并利润总额472424418.94元的4.07%。某光电公司涉案定期报告披露的上述财务数据不符合会计准则，构成虚假记载。
第三，涉案行政处罚是否以信息披露义务人主观过错为要件，及某光电公司主观上有无过错问题。
关于是否以信息披露义务人的主观过错为处罚要件。根据《中华人民共和国行政处罚法》(2017年修正)第二十五条、第二十六条，原则上行政处罚以当事人能注意有过错为前提，无注意能力者即无过错可言，一般不能处罚。该法2021年修订后第三十三条也规定原则上以当事人有主观过错为处罚要件。《中华人民共和国证券法》(2014年修正)第六十三条(发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏)并非上述原则规定的例外，证监会辩称结果归责，否定“尽职免责”的可能性，二审法院不予采纳。
关于某光电公司主观上有无过错。某光电公司上诉称系因他人的行为导致信息披露不实，某光电公司已履行了法定注意义务，还施以特别注意，仍无法发现，故主观上并无故意或过失，理由不成立。因为某传媒公司、西藏大禹等并表子公司确认营业收入是否符合权责发生制，某光电公司通过合理的内部审计即能发现，内部审计与某光电公司现金及发行股份购买资产协议中承诺期内某光电公司不干扰某传媒公司原股东对某传媒公司日常经营的约定并无冲突，外部审计机构作为受聘于某光电公司的辅助人，如果严格遵守注册会计师审计准则，也能发现。故发现涉案营业收入和利润不符合企业会计准则，并未超出对赌协议框架下某光电公司的注意能力、注意义务。虽然涉案外部审计机构对涉案年度财务报表出具了标准无保留审计意见，但并不符合注册会计师审计准则，有深圳证监局出具的警示函为证，某光电公司作为经营者，要求将其注意能力和注意义务降低到外部审计机构的准则以下，二审法院不予采纳。某光电公司应发现、能发现涉案营业收入和利润不符合企业会计准则，仍予披露，主观上有过错。
第四，涉案行政处罚是否超过处罚时效问题。
《中华人民共和国行政处罚法》(2017年修正)第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”某光电公司2014年年报、2015年半年报、2015年年报、2016年半年报、2016年年报和2017年半年报披露财务数据连续不实，属于连续状态，处罚时效应自2017年半年报发布之日起算。2017年半年报于2017年8月发布，距2017年12月7日深圳证监局立案调查时未超过2年。某光电公司上诉称信息披露行为瞬时完成，不能将影响的持续性等同于行为的持续性有理，但忽视定期报告之间的连续性，主张发布2014年年报距深圳证监局立案调查时已超过2年追诉时效，不应列入处罚范围，二审法院不予采纳。
综上，某光电公司2014年年报至2017年半年报披露财务数据连续不实，深圳证监局在法定量罚幅度内处以警告并罚款60万元，证监会予以维持，结果并无不妥，原审判决正确，依法应予以维持。某光电公司上诉请求撤销原判、改判撤销〔2018〕7号《行政处罚决定书》和〔2019〕50号《行政复议决定书》，理据不足，依法应予以驳回。
裁判结果
一审法院判决：驳回某光电公司的全部诉讼请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
律师提示：
本案系公司并购“对赌协议”框架下信息披露不实被行政处罚的案件。一般的上市公司信息披露不实案件，不实信息由上市公司或其控股股东、实际控制人炮制，判令上市公司承担行政责任和民事责任，争议相对较小；而并购“对赌协议”框架下，上市公司收购标的公司后，为解决买卖双方信息不对称问题，商业惯例是约定一段业绩承诺期，期内仍由标的公司原股东经营，期满再视业绩调整给付。故虚增标的公司业绩，最终导致上市公司财报不实的行为人，往往是原股东，而非上市公司。上市公司应否对此承担行政责任和民事赔偿责任，争议较大。此类案件触及行政处罚法和证券法的基础问题，具有研讨价值。
以上案例来源于：中国裁判文书网
相关法条：
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《中国证券监督管理委员会公告》〔2011〕11号
第八条 信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载，包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的，应当认定构成所披露的信息有虚假记载的信息披露违法行为。
《中华人民共和国行政处罚法》(2021修订)
第三十二条 当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；
（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；
（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。
第三十六条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
《中华人民共和国证券法(2019修订)》
第六十三条 通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告，在上述期限内不得再行买卖该上市公司的股票，但国务院证券监督管理机构规定的情形除外。
投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的有表决权股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告，在该事实发生之日起至公告后三日内，不得再行买卖该上市公司的股票，但国务院证券监督管理机构规定的情形除外。
投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的有表决权股份比例每增加或者减少百分之一，应当在该事实发生的次日通知该上市公司，并予公告。
违反第一款、第二款规定买入上市公司有表决权的股份的，在买入后的三十六个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权。
第一百九十三条 违反本法第五十六条第一款、第三款的规定，编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二十万元的，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。
违反本法第五十六条第二款的规定，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，责令改正，处以二十万元以上二百万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予处分。
传播媒介及其从事证券市场信息报道的工作人员违反本法第五十六条第三款的规定，从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖的，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款。
《中华人民共和国会计法(2024修正)》
第四十条 违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，给予警告、通报批评，对单位可以并处二十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处五万元以下的罚款；情节严重的，对单位可以并处二十万元以上一百万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处五万元以上五十万元以下的罚款；属于公职人员的，还应当依法给予处分：
（一）不依法设置会计账簿的；
（二）私设会计账簿的；
（三）未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的；
（四）以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿或者登记会计账簿不符合规定的；
（五）随意变更会计处理方法的；
（六）向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的；
（七）未按照规定使用会计记录文字或者记账本位币的；
（八）未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失的；
（九）未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况的；
（十）任用会计人员不符合本法规定的。
有前款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
会计人员有第一款所列行为之一，情节严重的，五年内不得从事会计工作。
有关法律对第一款所列行为的处罚另有规定的，依照有关法律的规定办理。
《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》(2011修订)
第四条 单位或者个体工商户的下列行为，视同销售货物：
（一）将货物交付其他单位或者个人代销；
（二）销售代销货物；
（三）设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送其他机构用于销售，但相关机构设在同一县（市）的除外；
（四）将自产或者委托加工的货物用于非增值税应税项目；
（五）将自产、委托加工的货物用于集体福利或者个人消费；
（六）将自产、委托加工或者购进的货物作为投资，提供给其他单位或者个体工商户；
（七）将自产、委托加工或者购进的货物分配给股东或者投资者；
（八）将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人。
《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》
第三条 企业以买一赠一等方式组合销售本企业商品的，不属于捐赠，应将总的销售金额按各项商品的公允价值的比例来分摊确认各项的销售收入。
撰稿人简介
张夏冰
北京市中闻律师事务所顾问
张夏冰毕业于中南财经政法大学经济法硕士，拥有金融学和法学双学位。现从事民商事、行政争议解决，为金融机构提供常年法律合规服务，擅长为企业规避经营风险，始终为客户提供切合需求的法律服务。